劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的司法權(quán)與行政權(quán)沖突及解決路徑

雷愛先

在司法處置涉及的土地糾紛中，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓更為復雜和棘手，成為地方法院和土地管理部門共同的難點。究其原因，在于司法處置中的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，觸及到司法權(quán)和行政權(quán)的沖突。本文從司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系入手，分析劃撥土地使用權(quán)在取得、使用和轉(zhuǎn)讓上的特殊性，從優(yōu)先司法權(quán)、尊重行政權(quán)的視角，提出化解司法權(quán)和行政權(quán)沖突的解決路徑。

一、司法權(quán)與行政權(quán)的主要差異

按照通說，國家的立法、行政、司法三權(quán)分別由三個機關(guān)獨立行使，并相互制衡。其中，司法權(quán)是指特定的國家機關(guān)通過開展依其法定職權(quán)和一定程序，由審判的形式將相關(guān)法律適用于具體案件的專門化活動而享有的權(quán)力。在我國，全國人民代表大會及其常務委員會依法行使立法權(quán)，司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)。行政權(quán)是依照法律規(guī)定，組織和管理公共事務以及提供公共服務的權(quán)力，行政權(quán)是由國家憲法、法律賦予或認可的，國家行政機關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范，對公共事務實施行政管理活動的權(quán)力，是國家政權(quán)和社會治理權(quán)的組成部分。司法權(quán)與行政權(quán)在性質(zhì)、功能、運行特征等方面，存在顯著差異，主要表現(xiàn)在：

（一）司法權(quán)與行政權(quán)追求的價值目標不同。司法權(quán)追求的價值目標是“公正與效率”，在追求公正的同時，兼顧效率、效益等其他價值目標。當然，把追求公正作為司法權(quán)的首要目標，并不是說在行使司法權(quán)時，就可以忽視效率、效益等價值目標，而是說，在諸種法律價值準則中，公正價值具有更為根本的意義，對其他價值的追求，應當在保證公正的前提下，力求各價值目標的最大化實現(xiàn)。司法權(quán)具有中立性，法院居中作出的裁判應當為雙方當事人予以充分尊重并履行。

與司法權(quán)不同，行政權(quán)追求的價值目標則是“效率、秩序與公正”，它在追求行政效率、行政秩序的同時，兼顧公正等其他價值目標，但效率和秩序則是行政權(quán)追求的首要目標。國家法律之所以設(shè)定行政權(quán)并賦予各級政府等行政部門以行政職能，目的就在于對經(jīng)濟、文化、教育、科技等方面的社會事務實施及時、高效的行政管理，如果忽視行政權(quán)的及時性和高效性，即使行政機關(guān)作出的行政行為是公正的，也只能是一種遲來的“公正”，既無益于對行政相對人和利害關(guān)系人合法權(quán)益的保護，也無益于社會秩序的安定和有序。因此，行政職能的基本價值準則當是效率和秩序，并在追求效率和秩序的過程中，盡量達到和接近公正。當然，并不是說行政權(quán)的設(shè)置與行使可以忽視公正價值，而是說與司法權(quán)相比，它們在價值追求方面是存在差異的。　　

(二)司法權(quán)與行政權(quán)的性質(zhì)不同。司法權(quán)性質(zhì)上是一種判斷權(quán)，它是指在訴訟過程中，法官按照預設(shè)的法律規(guī)則和原則，對雙方當事人之間的爭議事項進行審理，然后作出具有確定力、執(zhí)行力的裁判結(jié)論，從而以權(quán)威性、終局性的方式解決爭端的一種國家權(quán)力。作為一種判斷權(quán)，司法權(quán)具有中立性和獨立性，要求法官在處理各種爭議時，地位超然，不偏不倚，居中裁判，從而實現(xiàn)司法權(quán)之基本價值追求——公正。

行政權(quán)性質(zhì)上是一種處理權(quán)，即行政機關(guān)依照一定的原則和方式，依自己的單方面意志對行政管理相對人作出某種行政處理決定的權(quán)力。行政機關(guān)在行使行政權(quán)力、作出行政行為時，其本身即為行政法律關(guān)系的一方當事人，且在該法律關(guān)系中占有主導地位，行政權(quán)具有中立性�！　�

(三)司法權(quán)與行政權(quán)的功能不同。司法權(quán)有兩大功能：一是以國家強制力作后盾，通過設(shè)置正當程序，強制違反義務的一方當事人履行義務或承擔法律責任，或者對發(fā)生爭議的雙方當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系進行確認，使受到損害的一方當事人的權(quán)利能夠得以恢復或補救，從而平衡當事人之間的利益沖突;二是通過司法權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督，防止行政機關(guān)濫用行政權(quán)力侵犯公民個人權(quán)利，平衡個人利益和國家利益。因此，司法權(quán)的設(shè)立與行使，其主要功能是為各種各樣的權(quán)利提供一種最終的救濟渠道，并對各種各樣的國家權(quán)力施加一種特殊的審查和控制機制，以便為個人提供一種表達冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實的保護。

行政權(quán)的功能則在于，通過行政主體的行政管理活動，促使行政管理相對人自覺遵守和維護行政管理法律法規(guī)，從而實現(xiàn)行政機關(guān)管理社會事務、公共事務的目的。雖然行政權(quán)在運行過程中，也會涉及到公民個人權(quán)利的保護問題，但由于行政主體在進行行政管理活動時，是以國家利益或公共利益的代表和化身出現(xiàn)的，因此，行政活動所產(chǎn)生的直接的、主要的法律功能便是國家利益和公共利益得到有效維護，保證國家的行政管理秩序不至于因個人的行為而受到破壞。

(四)司法權(quán)與行政權(quán)的運行方式不同。司法權(quán)的行使具有被動性的特征。司法權(quán)的被動性是基于司法公正性的最高價值追求和司法中立性的需要。司法中立性要求司法權(quán)的行使必須是被動的而不是主動的，否則就有可能破壞司法的公正性。司法權(quán)能獨立存在的價值即在于它能充分保證公正性的實現(xiàn)。司法的被動性要求法院在當事人未提起訴訟時，不能借口保護當事人的合法權(quán)益而主動啟動訴訟程序，即使是對當事人的違法行為也不得主動予以追究。當然，司法權(quán)行使的被動性僅僅是訴訟程序啟動時的被動性。司法權(quán)一旦啟動，在訴訟程序中則不一定始終處于消極、被動的狀態(tài)。在司法權(quán)啟動后所引起的訴訟法律關(guān)系之中，作為司法權(quán)主要內(nèi)容的審判權(quán)將發(fā)揮極為重要的主動性作用。

行政權(quán)具有主動性的特點。人們普遍認為，對于社會福利水平的提高，人民生活水準的改善，社會環(huán)境的治理，以至各種災害的預防和消除，綜合國力的增強，政府均負有不可推卸的責任。與司法權(quán)相反，行政機關(guān)不能對違法行為聽之任之，對公民權(quán)益遭受侵害視而不見。行政權(quán)行使的主動性和擴張性是社會發(fā)展之必然。而與這種必然發(fā)展趨勢聯(lián)系最為密切的是，人們既要求行政機關(guān)提供積極有效的服務和良好的福利，又要求對行政權(quán)力的擴張和膨脹實施有效監(jiān)督，并對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利的行為給予法律救濟的途徑。因此，有權(quán)力就有制約，有損害就有救濟，司法權(quán)的運行過程就是對行政權(quán)的監(jiān)督、制約過程。

    （五）司法權(quán)與行政權(quán)的裁決依據(jù)不同。司法裁判應當依照國家的法律來作出，政策不應作為司法裁判的依據(jù)，這就是所謂的依法裁判原則，是現(xiàn)代法治國家的一項基本要求，也是一項具有公理性的司法原則。首先，嚴格依照法律規(guī)定進行裁判是司法的應有之義，政策在上升為國家法律之前，不具有作為司法裁判依據(jù)的法理基礎(chǔ)和憲法基礎(chǔ)。其次，政策是建立在少數(shù)領(lǐng)導人的決策、集中統(tǒng)一的指揮、嚴格的上下級關(guān)系基礎(chǔ)之上的，是少數(shù)領(lǐng)導人組成的決策機關(guān)和命令與服從的執(zhí)行系統(tǒng)來保證其有效實施的。再次，政策具有易變和不穩(wěn)定的特點，以政策作為司法裁判的依據(jù)，必然有損于司法裁判的權(quán)威性，不利于法律的統(tǒng)一實施。最后，從當事人的角度來看，當事人提起訴訟，一般是建立在對法律的理解和對訴訟的預期基礎(chǔ)之上的，而政策卻具有多變性、不穩(wěn)定性，在有些時候還可能不為當事人所知，因此以政策作為司法裁判的依據(jù)必然會打破當事人對司法裁判的合理預期，故而是有違訴訟公正的。

行政活動的依據(jù)則與此有所不同。行政活動在必須嚴格依照法律的規(guī)定的同時，也可以依照法律的規(guī)定制定一些行政政策，以確保對有關(guān)事務實施及時、高效的行政管理。而且，在不同的時期行政機關(guān)的工作重點往往是不同的，這一點也常常需要用政策來加以協(xié)調(diào)和確定。因此，行政活動可以以政策作為行為依據(jù)。

二、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度演進

劃撥土地使用權(quán)是我國特有之概念。在改革開放之前，我國城市土地的利用均是通過劃撥方式進行的，即都是無償劃撥供應的，只存在單一的劃撥土地供應制度。改革開放之后，隨著外資的進入，我國對外資企業(yè)開始實行土地有償使用，收取土地使用費。1990年，國務院頒布實施《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱55號令)，標志著土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度的建立。1994年，《城市房地產(chǎn)管理法》發(fā)布，對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓可由受讓人辦理出讓手續(xù)作了明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓制度趨于完善。2005年，最高人民法院頒布《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2005】5號，以下簡稱法釋5號文)，則根據(jù)司法實踐對劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式作了全面的總結(jié)和規(guī)范。2007年頒布實施《物權(quán)法》，規(guī)定國有建設(shè)用地使用權(quán)可以通過劃撥和出讓方式取得，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。國有劃撥土地使用權(quán)的權(quán)利名稱和權(quán)能內(nèi)容為法律所確定。

（一）國有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的含義及特點。根據(jù)國務院55號令、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》等規(guī)定，國有劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，通過除出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)以外的各種方式，除繳納補償、安置等費用外或完全無償取得的國有土地使用權(quán)（簡稱劃撥土地使用權(quán)）。劃撥土地使用權(quán)有三個特點：

1、取得的無償性。這是劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，即劃撥土地使用權(quán)取得者除繳納補償、安置費外，無須向國有土地的所有權(quán)人即國家支付土地使用費;而出讓土地使用權(quán)人則必須向國有土地的所有權(quán)人即國家支付包含土地使用費在內(nèi)的土地使用權(quán)出讓金。

2、使用的無期限性。依照法律規(guī)定，以劃撥方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。而以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)，根據(jù)使用用途，有相應的最高使用年限。

3、處分的受限制性。劃撥土地使用權(quán)人不能隨意地處分其劃撥土地使用權(quán)。要處分，必須經(jīng)過有批準權(quán)的政府批準�；蛘哒f，劃撥土地使用權(quán)人可以占有和使用劃撥土地，但未經(jīng)批準，不得以轉(zhuǎn)讓等方式處分劃撥土地。以出讓方式取得的土地使用權(quán)，權(quán)利人可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等方式處分。

國有劃撥土地使用權(quán)的上述三個特點，也通常被稱為“三無”，即無償、無限期、無流動。出讓土地使用權(quán)則具有“有償、有限期、可流動”的特點。

（二）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的歷史演進。

劃撥土地使用權(quán)是我國取得土地使用權(quán)的最早最原始方式。改革開放后，許多國有企業(yè)出于經(jīng)營需要或為解決資金問題，往往變相將劃撥土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓或作為合作條件;而機關(guān)和事業(yè)單位也以國家財政投入不足等理由將其使用的劃撥土地投入經(jīng)營性用途。這樣實際上就形成了所謂的“土地隱形市場”。對這種“土地隱形市場”中的交易，司法實踐對其的認可經(jīng)歷了下列之嬗變：

1、1990年國務院55號令施行前，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準而無效，但在一審訴訟期間經(jīng)有關(guān)主管部門批準的則有效。經(jīng)批準的這種轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種土地使用權(quán)的重新劃撥。《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)〔1996〕2號）第6條規(guī)定：“國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)未依法辦理出讓審批手續(xù)的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間，對于轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)，經(jīng)有關(guān)主管部門批準補辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法辦理了出讓手續(xù)的，或者轉(zhuǎn)讓未經(jīng)依法批準的國有土地使用權(quán)依法補辦了審批、登記手續(xù)的，可認定合同有效�！钡�20條規(guī)定：“以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方，在《條例》施行前，經(jīng)有關(guān)主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合建合同有效。”由此可見，在國務院55號令施行前，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只要經(jīng)過有關(guān)主管部門批準就可以了，并且補辦批準手續(xù)的最遲時間是一審訴訟期間。

由于國務院55號令施行前，還不存在國有土地使用權(quán)出讓制度，因此，這種轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種有關(guān)主管部門對土地使用權(quán)的重新劃撥。由于原劃撥土地使用權(quán)人取得該土地使用權(quán)時，可能支付了相應的補償、安置等費用，轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)時可能有地上附著物或存在職工安置等問題，受讓人對原劃撥土地使用權(quán)人支付相應的費用亦屬合理，符合民法中的公平原則。

2、1990年國務院55號令施行到1994年《城市房地產(chǎn)管理法》施行前，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)政府批準并辦理出讓手續(xù)則無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準并補辦出讓手續(xù)的則有效。《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)〔1996〕2號）第21條規(guī)定：“《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的，應認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準，依法補辦了出讓手續(xù)的，可認定合同有效�！边@就是說，要走“先出讓后轉(zhuǎn)讓”之途徑，而轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的企業(yè)往往是由于缺乏資金，因此這種途徑很難操作，不具有現(xiàn)實意義。而且，劃撥土地補繳出讓金后就變?yōu)槌鲎屚恋�，再行辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)從性質(zhì)上說是出讓土地的轉(zhuǎn)讓，不是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。為此，《城市房地產(chǎn)管理法》對由原劃撥土地使用權(quán)人先補出讓金再轉(zhuǎn)讓的立法進行了變更。

3、1994年《城市房地產(chǎn)管理法》實施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，可由受讓方直接辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地使用權(quán)出讓金。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金�！�

4、2005年法釋5號文實施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓分為三種情形處理。最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2005】5號，以下簡稱法釋5號文)，基本解決了劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的法律效力問題。主要分三類情形：

一是劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓無效，但在起訴前經(jīng)批準并辦理出讓手續(xù)的則有效。法釋5號文第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應當認定合同有效�！边@就是說，在起訴前，轉(zhuǎn)讓人經(jīng)有批準權(quán)的政府批準辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的合同按有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處理。而實際上，這時轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥的土地使用權(quán)，而是已轉(zhuǎn)化為出讓的土地使用權(quán)。這里遵循的還是國務院55號令確立的“先出讓后轉(zhuǎn)讓”的原則，只不過辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前。

二是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)批準并由受讓人辦理出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理。法釋5號文第十二條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理�！痹撘�(guī)定的法律依據(jù)應為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款的規(guī)定，但彌補了《城市房地產(chǎn)管理法》對轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立的合同沒有明確定性易產(chǎn)生爭議的缺陷，將其明確定性為補償性質(zhì)的合同，并將受讓人辦理出讓手續(xù)的時間寬延到了起訴前。

三是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)有批準權(quán)的政府決定劃撥給受讓人使用轉(zhuǎn)讓合同按補償性質(zhì)合同處理。法釋5號文第十三條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)��并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理�！痹撘�(guī)定的法律依據(jù)應為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款的規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權(quán)的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應當按照國務院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理�！倍鴮嶋H上，這時已不是劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而是劃撥土地使用權(quán)的重新劃撥。當然，這里的受讓人必須按法律規(guī)定具有劃撥土地使用資格。由于原劃撥土地使用權(quán)人取得該土地使用權(quán)時，可能支付了相應的補償、安置等費用，轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)時可能有地上附著物或存在職工安置等問題，新的劃撥土地使用權(quán)人支付補償、安置等費用也符合劃撥土地使用權(quán)取得條件的法律規(guī)定。

 5、國土資發(fā)114號文實施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和出讓一并處理有了操作上的政策依據(jù)。2006年，原國土資源部發(fā)布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》和《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》（國土資發(fā)[2006]114號）。其中，在《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》中，對原劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓作了進一步明確：劃撥土地使用權(quán)申請轉(zhuǎn)讓，經(jīng)市、縣人民政府批準，可以由受讓人辦理協(xié)議出讓，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應當收回劃撥土地使用權(quán)重新公開出讓的除外。因此，如果原劃撥土地使用權(quán)人與受讓人協(xié)議將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后用于商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，只要《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等沒有明確必須收回劃撥土地使用權(quán)重新招標拍賣掛牌出讓，市、縣人民政府就應當批準辦理協(xié)議出讓。也就是說，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)申請轉(zhuǎn)讓的，市縣人民政府首先應當批準轉(zhuǎn)讓。不批準轉(zhuǎn)讓的，要出具法規(guī)規(guī)定或法律文書等。 批準轉(zhuǎn)讓的，土地受讓人既要與市縣土地行政主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，同時也要與原劃撥土地使用權(quán)人簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。國土資發(fā)114號文第一次將出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同體現(xiàn)在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，既符合法釋5號的法律要義，又增強了劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的可操作性。

三、司法權(quán)和行政權(quán)在劃撥土地使用權(quán)執(zhí)行上的沖突

由于劃撥土地使用權(quán)的特殊性和劃撥土地轉(zhuǎn)讓制度的復雜性，使法院受理和具體裁定涉及劃撥土地使用權(quán)的訴訟中，面臨著劃撥土地使用權(quán)處置須經(jīng)行政審批的沖突，既存在司法權(quán)與行政權(quán)的沖突。這種沖突主要表現(xiàn)在：

(一) 法院可以徑行裁定與法院不得徑行裁定的沖突。一種觀點認為，《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機關(guān)的具體行政行為的司法審查權(quán)，只是劃撥土地使用權(quán)的利害關(guān)系人依法提起訴訟，法院可以自行裁定劃撥土地使用權(quán)。本文認為，劃撥土地使用權(quán)能否變?yōu)槌鲎屚恋�，屬于政府土地行政管理部門的專有權(quán)力。國家是國有劃撥建設(shè)用地的所有權(quán)人，《城市房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)市縣人民政府批準后方可辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，這實質(zhì)上是明確了劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)在法律上是受限制的，人民政府以及國土部門代表國家行使土地處分權(quán)。劃撥土地使用權(quán)能否變?yōu)槌鲎屚恋�，屬于政府土地行政管理部門的專有權(quán)力。劃撥土地轉(zhuǎn)讓是一種處分行為，必須要經(jīng)過所有權(quán)人同意。未經(jīng)所有權(quán)人同意，法院徑行裁定劃撥土地，屬于違法處分行為�！�

　(二) 法院徑行裁定劃撥土地可能造成國有土地資產(chǎn)收益流失。 一種觀點認為，法院處分劃撥建設(shè)使用權(quán)時，委托中介機構(gòu)進行地價評估再行公開拍賣或變賣劃撥土地，不會造成國有土地資產(chǎn)的流失。本文認為，劃撥建設(shè)用地屬于重要的國有土地資產(chǎn)，處置劃撥土地轉(zhuǎn)讓時，至少需要明確轉(zhuǎn)讓行為是否符合規(guī)劃，轉(zhuǎn)讓是按現(xiàn)狀用途轉(zhuǎn)讓、按現(xiàn)行規(guī)劃用途轉(zhuǎn)讓還是按新的規(guī)劃用途轉(zhuǎn)讓，不同轉(zhuǎn)讓條件下的地價評估方法如何選擇，轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的國家土地收益如何上繳國家等政策性、專業(yè)性極強的問題，若不經(jīng)過代表國家資產(chǎn)管理部門的審核而由法院徑行裁定，極可能導致國有土地資產(chǎn)流失。

（三）法院徑行裁定劃撥土地可能不符合國家土地供應政策和產(chǎn)業(yè)政策。土地管理的視角分析，法院裁定國有劃撥建設(shè)用地，實際上是存量建設(shè)用地的再配置。由于土地供應的規(guī)模、結(jié)構(gòu)、比例，涉及到土地用途管制、土地市場、房地產(chǎn)市場、產(chǎn)業(yè)政策和整體規(guī)劃的實施，因此，國家對進入土地市場的建設(shè)用地規(guī)模、用途、時序有具體要求，這些要求體現(xiàn)在土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計劃和土地年度供應計劃中。法院在裁定劃撥建設(shè)用地時，對劃撥建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓后的用途是否符合用途管制、產(chǎn)業(yè)政策，是否有利于優(yōu)化土地利用結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和發(fā)展方式，可能并不十分掌握，政府土地管理部門通過劃撥地轉(zhuǎn)讓的行政審批，對進入土地市場的劃撥土地進行把關(guān)，可以彌補這一欠缺。如果法院徑行裁定劃撥土地，則可能不利于實施上述國家政策目標。

    （四）法院徑行裁定劃撥土地可能導致受讓人無法實際取得土地使用權(quán)。一種觀點認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政機關(guān)根據(jù)法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復》（法釋[2004]6號）規(guī)定“行政機關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行為，是行政機關(guān)必需履行的法定協(xié)助義務，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。但是，如果當事人認為行政機關(guān)在協(xié)助執(zhí)行時擴大了范圍或者違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應當受理”精神，行政機關(guān)應當直接為于某辦理土地使用權(quán)的登記過戶手續(xù)，為于某頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書。本文認為，這種觀點不能成立。如果人民法院關(guān)于土地出讓的裁定，不符合法律規(guī)定的劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地的條件，土地行政管理部門是否有權(quán)拒絕辦理相關(guān)的權(quán)屬變更手續(xù)呢？如果拒絕辦理權(quán)屬變更手續(xù)，土地行政主管部門沒有違反土地和房地產(chǎn)法律，行政行為無過錯，但違反司法權(quán)優(yōu)先的法理。如果依據(jù)司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)，辦理了權(quán)屬變更手續(xù)，但又違反了房地產(chǎn)管理法和土地管理法，在依法行政的要求下，大多存在權(quán)屬變更程序的辦理周期長和程序復雜。這種情況下，不利于受讓人完善登記手續(xù)，取得土地產(chǎn)權(quán)證書�！　�

四、平衡劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中司法權(quán)與行政權(quán)沖突的對策建議

法院在處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中發(fā)生的上述沖突，實質(zhì)上是在司法實踐中，如何科學、理性、客觀、平等對待司法權(quán)和行政權(quán)的問題。有效處理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中司法權(quán)與行政權(quán)的沖突，或者說，平衡司法處置劃撥地過程中司法權(quán)行使與行政權(quán)管理上的沖突，探索解決沖突的途徑和方式，成為人民法院和土地行政管理部門必須破解的問題。本文認為，平衡二者沖突，既要樹立科學的理念，明確處理的原則，也要創(chuàng)新體現(xiàn)機制；既要從制度的頂層設(shè)計上謀劃，也要從程序上加以規(guī)范。

（一）將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的處理，提高到實施依法治國戰(zhàn)略的認識高度，這是平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突的前提和基礎(chǔ)。十八屆四中全會《決定》明確提出，建設(shè)中國特色社會主義法治體系和建設(shè)社會主義法治國家，健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制。行政執(zhí)法要有據(jù)，行政裁量要公正，執(zhí)法環(huán)節(jié)要文明。這不僅體現(xiàn)政府的公信力和權(quán)威性，也體現(xiàn)了現(xiàn)代文明政府的治理能力。在國有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，司法處置是法治建設(shè)的具體體現(xiàn)，依法行政也是法治建設(shè)的具體體現(xiàn)。司法權(quán)對行政權(quán)的審查、監(jiān)督體現(xiàn)了司法權(quán)優(yōu)先，但行政權(quán)也不是完全被動的只能接受司法審查，可以、也應當與司法機關(guān)共同對憲法和法律負責，嚴格依照法律規(guī)定處置劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，司法權(quán)和行政權(quán)的共同行使，是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家基本方略的應有之義。只有將司法權(quán)的行使與行政權(quán)的行使統(tǒng)一在依法治國的方略之下，才能進一步研究探索平衡二者沖突的解決之策。

（二）司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中“優(yōu)先司法權(quán)、尊重行政權(quán)”，是平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突應當堅持的原則。無論從法理上看，還是現(xiàn)行法律制度設(shè)計看，司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)都是毋庸置疑的。如前所述，司法權(quán)與行政權(quán)在性質(zhì)、功能、運行特征等方面存在顯著差異，《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機關(guān)的具體行政行為的司法審查權(quán)，因而司法權(quán)大于行政權(quán)，或司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。司法裁判結(jié)論的權(quán)威性、終局性，同樣體現(xiàn)在法院對劃撥土地使用權(quán)的處置上。在法院強制執(zhí)行劃撥土地及其地上建筑物轉(zhuǎn)讓時，土地行政主管部門應當配合法院辦理土地手續(xù)。但是，優(yōu)先司法權(quán)并不意味著司法權(quán)可以凌駕于行政權(quán)之上。即使行政機關(guān)的具體行政行為錯誤，法院也僅僅有權(quán)撤銷該具體行政行為，而不能代替其做出具體行政行為。劃撥建設(shè)用地使用權(quán)能否變?yōu)槌鲎屚恋兀瑢儆谡�府土地行政管理部門的專有權(quán)力。司法執(zhí)行權(quán)應當尊重行政審批權(quán)，不能替代、越位。司法權(quán)應當尊重行政權(quán)，其強制執(zhí)行劃撥土地及其地上建筑物時，其權(quán)利的轉(zhuǎn)移必須符合法定的條件，如果法院的裁定包含有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，同樣要符合這些法定條件，即人民法院不能以司法權(quán)干預或替代行政權(quán)，而應當首先經(jīng)過行政機關(guān)審批。　

（三）人民法院和土地行政主管部門創(chuàng)新劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓操作程序，是從實施操作層面平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突的關(guān)鍵。制定司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的操作規(guī)范，細化處置程序，銜接好司法權(quán)與行政權(quán)行使的操作流程、權(quán)利節(jié)點，是解決司法權(quán)和行政權(quán)沖突的核心和關(guān)鍵。依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)政策，本文認為，在法院強制執(zhí)行劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，在操作層面應考慮以下五個方面：

1、人民法院受理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟。法院受理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟后，應審核涉案宗地的《國有土地劃撥決定書》和宗地所在地的地方性法規(guī)是否明確禁止劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。

2、人民法院函詢土地行政主管部門。人民法院應就涉案劃撥土地的利用政策、地價和出讓金、出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同、不動產(chǎn)登記發(fā)證等，致函土地所在地的市縣土地行政主管部門。

3、土地行政主管部門向法院出具經(jīng)有權(quán)政府批準的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓函。市縣土地行政主管部門應明確劃撥決定書和相關(guān)法律法規(guī)禁止或未禁止劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓地塊的出讓土地使用權(quán)市場價格和劃撥土地使用權(quán)權(quán)益價格，應向國家繳納的土地出讓金，出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容，劃撥土地使用權(quán)證注銷和新的不動產(chǎn)登記發(fā)證等，形成劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓方案，報市、縣人民政府審批準后，市、縣國土資源管理部門應向人民法院出具復函，可視人民法院的來函要求，附具市縣人民政府批準的原劃撥土地轉(zhuǎn)讓方案。

4、人民法院作出劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓裁定。人民法院依據(jù)國家法律法規(guī)，土地行政主管部門提供的劃撥土地使用權(quán)材料及其他證據(jù)材料，依法裁定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，出具司法裁定書。裁定書應當包括新的土地使用權(quán)人、土地出讓金及繳納、與市縣土地行政主管部門簽訂出讓合同和與原劃撥土地使用權(quán)人簽訂轉(zhuǎn)讓合同、原土地權(quán)證的注銷及新證的辦理等。

5、市縣土地行政主管部門依法辦理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)手續(xù)并向社會公示。市縣土地行政主管部門依據(jù)人民法院的司法裁定書，簽訂出讓合同，收繳土地出讓金，辦理登記發(fā)證手續(xù)，并按照土地管理的相關(guān)規(guī)定向社會公開劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)果。

（四）部署開展司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓立法研究，加快立法進程，從頂層設(shè)計上平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突。目前中央正在開展國有土地二級市場試點，通過試點，形成一批普適性強、可推廣、利修法的制度成果，推進土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押在法治環(huán)境下規(guī)范運行。本文認為，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押中，司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及債權(quán)債務關(guān)系、用益物權(quán)、擔保物權(quán)等多種權(quán)利關(guān)系交織，涉及公法和私法等多部多類法律，涉及司法部門、行政管理部門、訴訟人和土地權(quán)利人等主體，成為處理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的難點，也是土地二級市場試點中制度研究的難點。為此建議，在土地二級市場試點結(jié)束之后，國家可以部署開展司法處置土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓立法調(diào)研，系統(tǒng)研究司法處置的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特點和類型、目的和依據(jù)、處置程序，從國家層面形成司法處置土地使用權(quán)的政策方案，為平衡土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的司法權(quán)和行政權(quán)沖突，健全土地法治，實施依法治國提供決策依據(jù)。